Categorie Archief: Advocaten

Misbruik in vertrouwensrelaties

Door de toenemende vergrijzing worden steeds meer ouderen afhankelijk van zorg van anderen. Meestal wordt die zorg geleverd door iemand uit de directe omgeving, zoals kinderen, familieleden, vrienden of kennissen.

Bij langdurige zorg ontstaat/groeit er tussen de zorgontvanger en de zorgverlener een vertrouwensrelatie.

Vaak gaat dit goed. Maar, het komt – helaas – in toenemende mate voor dat die vertrouwensrelatie uitnodigt tot misbruik.

De zorgontvanger is afhankelijk van de verleende zorg en staat om die reden soms meer toe dan goed is. Het is een uitzondering dat de pinpas wordt meegenomen en gelden worden opgenomen voor andere doeleinden dan voor de zorgontvanger.

Ongeveer 30.000 ouderen zijn jaarlijks slachtoffer van financieel misbruik of financiële uitbuiting.

Dit kan jaren zo door gaan, zonder dat (andere) naasten door hebben wat er aan de hand is.

Degene die de zorgt ontvangt durft hierover niet te praten of is zich door geestelijke teruggang daarvan niet of niet meer bewust.

Dit heet misbruik van omstandigheden, wat beter voorkomen kan worden dan dat het achteraf moet worden gecorrigeerd.

Dit kan op verschillende manieren. Zowel de zorgontvanger als de zorgverlener moeten willen dat dit goed is geregeld.

Een voorbeeld uit de praktijk: een moeder (wilsbekwaam) woont 23 jaar bij dochter en schoonzoon in. Haar financiële zaken worden beheerd door haar dochter en schoonzoon.

Na jaren beschuldigt moeder haar dochter van verduistering van € 40.000,-. Wegens bewijsproblemen trok de moeder hier aan het kortste eind.

Wat had de moeder moeten doen?

Op papier zetten (door middel van een volmacht) welke bevoegdheden wel of niet aan haar dochter en zoon toekwamen. Wordt buiten die bevoegdheden getreden, dan had moeder actie kunnen ondernemen.

Een andere optie  (iets verderstrekkend) is het aanvragen van een mentorschap, bewindvoering en/of curatele.

Niet enkel voor de ouder, maar ook voor degenen die – naar beste kunnen – de ouder helpen bij het financieel beheer, hebben er baat bij als helder is wat de afspraken zijn.

Scheve blikken of vraagtekens (na overlijden van de ouder)  in de toekomst van andere familieleden kunnen daarmee worden voorkomen.

Leg dus de afspraken vast, regel een schriftelijke machtiging en houd een gedegen administratie/boekhouding bij.

Voor zover er transacties plaatsvinden naar de eigen rekening, vermeld daarbij een duidelijke omschrijving, zodat hierover geen misverstanden kunnen ontstaan!

Dit voorkomt lastige gesprekken tijdens het kerstdiner.

Kent u de WAB?

Begin november 2018 is het veelbesproken wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in Balans (hierna: “WAB”) door minister Koolmees ingediend bij de Tweede Kamer. Er zijn legio wijzigingen in het arbeidsrecht aangekondigd. De belangrijkste wijzigingen zijn voor u hieronder samengevat.

Ontslagrecht

De regering is op basis van de ervaringen sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: “Wwz”) van mening dat het ontslagrecht op enkele onderdelen wijzigingen behoeft om een betere balans op de arbeidsmarkt te creëren. Beoogd wordt het aantrekkelijker maken van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hoe wenst de regering dit te bereiken?

i-grond

Ten eerste wordt hiervoor een nieuwe cumulatiegrond voor ontslag geïntroduceerd: de i-grond. Deze grond houdt in dat er sprake moet zijn van een combinatie van omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (gronden c tot en met h). Denk aan een disfunctionerende werknemer, met wie ook de arbeidsverhouding een beetje verstoord is. In geval van ontbinding op de i-grond, kan de maximaal toe te kennen ontslagvergoeding 150% van de transitievergoeding zijn. De omstandigheden van het geval zijn voor de rechter doorslaggevend voor de vaststelling van de hoogte van de extra vergoeding.  

Proeftijd

Ten tweede wordt voorgesteld om de maximale proeftijd voor een aantal gevallen te verruimen. Momenteel bedraagt de maximaal toegestane proeftijd in beginsel twee maanden.

Volgens het wetsvoorstel kan een proeftijd van vijf maanden worden overeengekomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is enkel mogelijk, als het een eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen betreft.

Daarnaast wordt het mogelijk om bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst van twee jaar of langer een proeftijd van drie maanden overeen te komen, indien partijen niet eerder een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.  

Transitievergoeding

Ten derde stelt de regering voor om het recht en de opbouw van de transitievergoeding aan te passen. Nu heeft de werknemer aanspraak op de wettelijke transitievergoeding, als ontslag (of niet verlenging) op initiatief van de werkgever na twee jaar dienstverband volgt.

De regering wil dat het recht op de transitievergoeding vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst ontstaat, ongeacht de duur daarvan, zolang de arbeidsovereenkomst beëindigd of niet verlengd wordt op initiatief van de werkgever. Hiertegenover staat wel dat de huidige verhoging van de transitievergoeding na tien jaar dienstverband wordt afgeschaft.

Ketenbepaling

De regering heeft verder een aantal knelpunten geconstateerd bij de toepassing van de ketenbepaling. Sinds de Wwz is de maximale termijn van de ketenbepaling aangepast naar twee jaar. Het doel van deze wijziging was het voorkomen van een ongewenst langdurig verblijf in de flexibele schil. Het tegenovergestelde is echter bereikt: werkgevers nemen werknemers na verloop van de maximale termijn van de ketenbepaling (van twee jaar) minder snel in vaste dienst aan. Een van de oorzaken van deze ontwikkeling is te wijten aan het feit dat werkgevers zich geconfronteerd zien met de wettelijke transitievergoeding.

Het wetsvoorstel voorziet in een verlenging van de maximumtermijn van twee naar drie jaar. Daarnaast wordt het mogelijk gemaakt om de tussenpoos van zes maanden bij cao te verkorten naar drie maanden. Dit kan echter alleen als het om terugkerend tijdelijk werk gaat (denk aan seizoenswerk, functies in de culturele sector of trainers bij sportclubs). Voorts wordt voorzien in een uitzondering van de ketenbepaling voor invalkrachten in het basisonderwijs en speciaal onderwijs bij vervanging wegens ziekte.

Oproepovereenkomsten

Een oproepovereenkomst kent diverse vormen. Kenmerkend aan al die vormen is dat de werknemer opgeroepen wordt als er werk voorhanden is.

De meeste oproepovereenkomsten zijn arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht. Een nul-urencontract is hier een voorbeeld van. Hierbij wordt overeengekomen dat de werknemer alleen arbeid verricht als hij wordt opgeroepen. Wordt er niet gewerkt, dan wordt ook geen loon betaald.  

Een andere variant van een oproepovereenkomst is het min-max contract. In een min-max contract wordt geregeld dat een werknemer ten minste een aantal uren per week werkt (garantie-uren) en dat dit aantal door de werkgever op oproepbasis kan worden verhoogd tot een bepaald maximum.

Nog een vorm van een oproepovereenkomst is de voorovereenkomst. Bij deze overeenkomsten is de werknemer niet verplicht om gehoor te geven aan een oproep. Pas als er gehoor wordt gegeven aan een oproep, ontstaat er telkens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hierop is de ketenregeling van toepassing.

Met de WAB wordt voorgesteld om te regelen dat er sprake is van een oproepovereenkomst als – kort gezegd – de omvang van de te verrichten arbeid onzeker is.

Voorgesteld wordt verder om te regelen dat in geval van onzekerheid over de omvang van de arbeid de werkgever de werknemer minstens vier dagen van tevoren persoonlijk moet oproepen. Wordt deze termijn niet in acht genomen, dan hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan de oproep. Daarnaast kan de werknemer recht hebben op loonbetaling over de periode waarvoor hij opgeroepen is als de werkgever zich niet aan deze termijn houdt. De voorgestelde oproeptermijn geldt enkel voor overeenkomsten met uitgestelde prestatieplicht. Zowel de oproep als de eventuele afzegging dient schriftelijk of elektronisch te zijn. Bij cao kan een kortere termijn worden overeengekomen, maar niet korter dan 24 uur.

Ter voorkoming van langdurige inkomensonzekerheid wordt bovendien voorgesteld om de werkgever te verplichten jaarlijks in de 13de maand een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, waarbij de loondoorbetalingsplicht niet is uitgesloten. De aangeboden gemiddelde arbeidsduur dient gebaseerd te zijn op de gemiddelde arbeidsomvang in de voorgaande 12 maanden. Laat de werkgever na om een dergelijk aanbod te doen, dan heeft de werknemer het recht op niet-genoten loon vanaf de uiterlijke datum waarop de werkgever het aanbod had moeten doen. Als laatste wijziging wordt voorgesteld dat de werknemer die een nul-urencontract met een tussentijds opzegbeding wil opzeggen daarvoor dezelfde opzegtermijn in acht dient te nemen als de oproeptermijn door de werkgever, in de regel vier dagen.

Payroll

Payrolling is al jaren een toenemend fenomeen als we het hebben over flexibiliteit in de arbeidsmarkt. De meest gangbare vorm van payrolling is dat het formeel/juridisch werkgeverschap door het payrollbedrijf wordt overgenomen, nadat de arbeidskracht door de feitelijke werkgever geworven en geselecteerd is.

Veel payrollwerknemers hebben mindere gunstige arbeidsvoorwaarden. Dit is onwenselijk. Om dit te veranderen, wordt voorgesteld om payrollbedrijven te verplichten de werknemers die zij ter beschikking hebben gesteld dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden als die zouden gelden als een payrollmedewerker rechtstreeks in dienst zou zijn van de opdrachtgever. Het gaat hierbij om de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden die ook bij de opdrachtgever van toepassing zijn, met uitzondering van pensioen. Afwijking van deze gelijke behandeling is ook bij cao niet toegestaan.  Ook de voorwaarden die gelden bij de opdrachtgever als het gaat om ontslag van een werknemer, zoals een sociaal plan of een van-werk-naar-werk-traject, worden hieronder begrepen.

Het is daarnaast de bedoeling dat de bijzondere bepalingen die zien op de uitzendovereenkomst buiten toepassing worden verklaard (denk aan het lichte ontslagregime en het uitzendbeding).

Per wanneer?

Het beoogde tijdstip van inwerkingtreding van alle hiervoor vermelde wijzigingen is 1 januari 2020. Enkele onderdelen worden voorzien van overgangsrecht.  

Al met al staat ons een hele hoop nieuwe wijzigingen te wachten vanaf 2020.

Meer informatie

In het eerste kwartaal van 2019 bieden onze arbeidsrechtspecialisten enkele mogelijkheden voor het bijwonen van een informatiebijeenkomst over de WAB en enkele andere onderwerpen. Tegen die tijd zult u hierover nader worden geïnformeerd. Neem in de tussenliggende periode bij eventuele vragen gerust contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

Partneralimentatie korter, eenvoudiger en ook voor samenwoners?

Al meer dan drie jaar (19 juni 2015) wordt gesproken over de Wet Herziening Partneralimentatie, waarbij het doel van de wetgever is om de partneralimentatie te verkorten, te vereenvoudigen en ook voor ongehuwden van toepassing te verklaren. Op 1 oktober 2018 is de derde nota van wijziging van dit wetsvoorstel ingediend. Wat is nu de stand van zaken van dit voorstel?

Belangrijkste wijziging: verkorting duur

De huidige regeling is dat een huwelijk waarin kinderen zijn geboren en/of langer heeft geduurd dan vijf jaar, in beginsel een alimentatieverplichting voor de partner schept gedurende twaalf jaar, te rekenen vanaf het moment van scheiden. Als er geen kinderen uit het huwelijk zijn geboren én het huwelijk korter heeft geduurd dan vijf jaar, bestaat deze wettelijke onderhoudsplicht zo lang als het huwelijk heeft geduurd.

In het wetsvoorstel zal deze termijn worden verkort, zodat de duur van de onderhoudsplicht de helft bedraagt van de duur van het huwelijk, met een maximum van vijf jaar.

Hierop zijn twee uitzonderingen te maken:

  1. langdurige huwelijken; en
  2. huwelijken met kinderen die jonger zijn dan 12 jaar.

In het eerste geval dient een huwelijk 15 jaar of langer te hebben geduurd en dient de alimentatiegerechtigde 50 jaar of ouder te zijn (geboren in of voor 1970). In dat geval bedraagt de maximale duur van de onderhoudsplicht tien jaar. In het laatste geval eindigt de partneralimentatie op het moment dat het jongste kind 12 jaar oud wordt.

Het is de vraag of verlenging van de genoemde termijn net zo lastig kan zijn als verruiming van de huidige twaalf-jaarstermijn. Hiertoe is een amendement (wijzigingsverzoek) ingediend, om te zorgen dat de rechter een lichter toetsingskader toepast voor verlengingsverzoeken na de kortere termijn, zodat de rechter maatwerk kan bieden om schrijnende gevallen te voorkomen. Of dit amendement wordt aangenomen is nog onbekend.

Samenwoners

Eerder is gesproken over een onderhoudsverplichting voor samenwoners, die ook van rechtswege zou moeten ontstaan. Dit is bij de wijzigingen op het wetsvoorstel aangepast, zodat geen wettelijke onderhoudsverplichting gecreëerd wordt voor ongehuwd samenwoners. Als samenwoners partneralimentatie wensen, dan blijft hetzelfde dat zij dit samen overeen moeten komen.

Geen afstand in huwelijkse voorwaarden

Net zoals nu het geval is, zal geen mogelijkheid worden gecreëerd om bij huwelijkse voorwaarden een beding op te nemen waarmee het recht op partneralimentatie op voorhand wordt uitgesloten, terwijl dit eerder nog wel de bedoeling was middels het wetsvoorstel.

Niet eenvoudiger

Ook is afgezien van de invoering van een forfaitair rekensysteem. Behoefte en draagkracht blijven de grondslagen om de alimentatie te berekenen. Ook zal partneralimentatie geen netto betaling worden (de-fiscalisering), maar zal dit een bruto bedrag blijven, waarover de betaler belasting kan aftrekken en de gerechtigde belasting dient te betalen.

Ingangsdatum

De bedoeling is dat de wet in werking zal treden met ingang van januari 2020. Het zal dan gelden voor nieuwe gevallen, dat betekent voor echtscheidingen die na januari 2020 worden uitgesproken. Voor alimentatieverplichtingen die daar voor zijn ontstaan, geldt de nu nog geldende maximale termijn van -in de meeste gevallen- 12 jaar.

Wanneer wet?

Op 6 december 2018 is het wetsvoorstel in de Tweede Kamer worden besproken. Op 11 december 2018 zal er worden gestemd. Bij een meerderheid van stemmen (welke worden verwacht) zal de wet worden aangenomen, waarna het wetsvoorstel besproken zal worden in de Eerste Kamer. Pas als de Eerste Kamer het wetsvoorstel ook aanneemt, zal dit voorstel wet worden.

 

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. L.A. (Laura) Mulders (088 – 433 14 14 / l.mulders@abmaschreurs.nl).

De eenmanszaak in echtscheiding

Valt de eenmanszaak in de gemeenschap van goederen?

Als echtgenoten gaan scheiden moet de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen worden gedeeld. Zo ook het ondernemersvermogen van de eenmanszaak van één van de echtgenoten, mits de eenmanszaak nog bestaat op het moment dat het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank wordt ingediend. Dat moment is de peildatum voor de samenstelling van de gemeenschap van goederen. Alle bestanddelen die de gemeenschap van goederen op dat moment bevat, moeten tussen de echtgenoten worden gedeeld.

Dat is alleen anders als de echtgenoten huwelijkse voorwaarden hebben opgesteld die inhouden dat de eenmanszaak buiten de gemeenschap van goederen blijft en voor hen die trouw(d)en na 1 januari 2018 indien de eenmanszaak reeds bestond voordat het huwelijk werd gesloten. Uiteraard dient dan wel nauwkeurig vastgelegd te worden waar de eenmanszaak uit bestaat. Mocht de eenmanszaak bij huwelijkse voorwaarden zijn uitgesloten, of mocht gehuwd zijn na 1 januari 2018, dan blijft kort gezegd het voorhuwelijkse ondernemersvermogen buiten de gemeenschap. Wel kunnen activa toch tot de gemeenschap gaan behoren als deze met meer dan 50% gemeenschapsgeld worden vervangen. In dat geval ontstaat een vergoedingsrecht van de ondernemer jegens de gemeenschap van goederen.

Als de eenmanszaak in de gemeenschap van goederen is gevallen staat vast dat de activa en passiva tussen de echtgenoten moeten worden gedeeld. Dat kan op verschillende manieren. Zo kan de echtgenoot die de eenmanszaak voert, deze voortzetten onder verplichting de helft van de waarde van de activa – passiva aan de andere echtgenoot betalen. Een andere mogelijkheid is dat de activa en passiva van de eenmanszaak worden verkocht aan derden.

Maar tegen welke waarde?

Peildatum voor de waardering van de bestanddelen van de gemeenschap van goederen is het moment van feitelijke verdeling. Dat is het moment dat bijvoorbeeld de activa en passiva van de eenmanszaak worden verkocht of het moment dat partijen overeenkomen of de rechter bepaalt dat de eenmanszaak aan een van partijen toekomt.

Zolang de activa niet zijn verdeeld, behoren deze tot de ontbonden gemeenschap en delen beide echtgenoten in de waardeontwikkelingen. Voor de passiva geldt dat aansluiting wordt gezocht bij de datum van samenstelling, nu de toe- of afname vanaf die datum alleen kan plaatsvinden door een positief resultaat van de eenmanszaak of een toename van schulden die de echtgenoot na de peildatum creëert.

Een verlies of gerealiseerde winst is niet een last of vrucht van de gemeenschap van goederen. Het resultaat van de periode na indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding – peildatum voor de samenstelling – komt voor rekening en risico van de echtgenoot die de eenmanszaak voert. Net als dat bijvoorbeeld het loon van de andere echtgenoot voor diens rekening en risico komt.

Hoe zit het dan met de schulden van de eenmanszaak?

Ook de schulden vallen in de gemeenschap van goederen als niets anders is overeengekomen in huwelijkse voorwaarden. Voor de schulden die bestaan op het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding zijn beide echtgenoten in beginsel voor de helft draagplichtig.

Als een van de echtgenoten meer aflost dan zijn helft, heeft hij het recht om dat wat hij teveel heeft afgelost, terug te vorderen van de andere echtgenoot: een regresrecht.

De onderlinge draagplicht tussen echtgenoten, staat los van de aansprakelijkheid voor de schulden jegens de schuldeisers. Schulden zijn geen goed en kunnen in die zin niet worden verdeeld. Ook kunnen de echtgenoten zelf niet bepalen wie aansprakelijk is voor de schulden, in ieder geval niet zonder instemming van de schuldeiser. Sowieso is de echtgenoot aansprakelijk die de schuld aanging. Daarbij wordt de echtgenoot die tijdens het huwelijk niet aansprakelijk was voor de schuld, dat bij echtscheiding ineens wel en zelfs hoofdelijk. De schuldeiser kan de schuld dus bij ieder van de echtgenoten voor het geheel incasseren. Wel geldt de beperking dat voor de schuld waarvoor de echtgenoot tijdens het huwelijk niet aansprakelijk was maar door echtscheiding wel wordt, slechts mag worden uitgewonnen dat wat de echtgenoot uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap van goederen heeft gekregen.

Kortom

Wees je bewust van voorgaande consequenties. Stel het gaat niet goed met de onderneming. Het ging al niet goed, maar het feit dat je verwikkeld bent in een echtscheidingsprocedure, maakt dat niet beter. Toch besluit je de eenmanszaak voort te zetten, als is het maar in de periode dat nog niet duidelijk is hoe de eenmanszaak moet worden gedeeld met je ex-partner. Het verlies komt voor jouw rekening. Terwijl jouw ex wel recht heeft op de helft van de waarde van de activa en passiva: bijvoorbeeld de bedrijfsbus, machines ed. Bovendien hoeft zij slechts de helft van de schulden van de eenmanszaak af te lossen die er waren op het moment dat het verzoekschrift tot echtscheiding werd ingediend.

Voor meer informatie, kunt u contact opnemen met de sectie Personen- en Familierecht (mevrouw mr. L.A. (Laura) Mulders: l.mulders@abmaschreurs.nl of mevrouw mr. B.T.A. (Bo) Visser: b.visser@abmaschreurs.nl of telefonisch via 088 – 433 14 14).

Een verdubbeling van de huurprijs van een woning, kan dat?

Het antwoord op deze vraag is: Ja.

Onder omstandigheden uiteraard. Wat die omstandigheden zijn, licht ik hieronder toe.

Geliberaliseerd of niet geliberaliseerd?

Van belang is in de eerste plaats of het om geliberaliseerde of niet geliberaliseerde verhuur (sociale verhuur) gaat. Het antwoord “ja” kan namelijk alleen gegeven worden bij geliberaliseerde verhuur.

Een huurovereenkomst is alleen geliberaliseerd als die betrekking heeft op zelfstandige woonruimte en als die op of na 1 juni 1994 is aangegaan, dan wel een nieuwbouwwoning betreft die voor het eerst op of na 1 juli 1989 is bewoond en, in beide gevallen, alleen voor zover de overeengekomen aanvangshuurprijs een op dat moment geldend maximum (de liberalisatiegrens) overschrijdt. Wat de liberalisatiegrens per jaar was/is, valt terug te vinden op de website van de Rijksoverheid.

Huurovereenkomsten die hieraan niet voldoen zijn niet geliberaliseerd en vallen in de categorie ‘sociale verhuur’. Een verhuurder is dan aangewezen op het de huurder beschermende huurprijzenrecht. De strekking daarvan is dat een huurprijs alleen kan worden verhoogd bij de start van een nieuwe verhuur. Een lopende huur mag één keer per jaar worden verhoogd, maximaal met een ministerieel vastgesteld percentage.

Redelijk aanbod

Een volgend punt dat van belang is, is het huurprijspeil van vergelijkbare woningen in de buurt. Als dat sterk afwijkt van (lees: veel hoger is dan) de huurprijs van een woning waarvan de verhuurder verhoging wenst, dan kan een fikse verhoging redelijk zijn.

De verhuurder moet de huurder dan een redelijk aanbod doen tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst, inhoudende de verhoging van de huurprijs. Als de huurder daarmee niet akkoord gaat, dan kan de verhuurder de huur opzeggen (op grond van artikel 7:274 lid 1 sub d Burgerlijk Wetboek, met de daarbij behorende formaliteiten) en op grond daarvan ontruiming van de woning eisen. De rechter zal eraan te pas moeten komen als de huurder ook daarmee niet akkoord gaat.

Procedure

In die procedure moet de verhuurder goed beslagen ten ijs komen. In elk geval met een door een deskundige opgesteld goed onderbouwd rapport, waaruit de vergelijkshuurprijzen blijken. Komen verhuurder en huurder er tijdens de procedure niet uit met elkaar, dan zal de rechter moeten bepalen of het door de verhuurder gedane aanbod redelijk is en de weigering daarvan door de huurder dus onredelijk, zodanig dat dit tot de beëindiging van de huurovereenkomst dient te leiden.

Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn:

  1. wat het verschil is tussen de oude en de nieuwe huurprijs,
  2. wat er in de huurovereenkomst tussen partijen overeengekomen is over huurprijsherziening, en
  3. wat de markthuurprijs is van vergelijkbare woningen.

Terme de grace

Wijst de rechter de beëindigingsvordering van de verhuurder toe, dan kan de rechter de huurder nog een zogenaamde ‘terme de grace’ gunnen. Binnen die termijn van maximaal één maand kan de huurder alsnog met het huurprijsverhogingsvoorstel instemmen. Doet de huurder dat, dan eindigt de huurovereenkomst dus niet.

Geregeld gebeurt het overigens dat de verhuurder en de huurder onder de dreiging van een procedure alsnog tot elkaar komen, inhoudende dat of de huurder instemt met een hogere huurprijs of dat de huurder vertrekt.

Afsluiting

Voor verhuurders kan het lonen om de vastgoedportefeuille eens onder de loep te nemen om te bezien of daar woningen tussen zitten die wellicht voor huurprijsherziening in aanmerking komen.

Verstandig is in elk geval om in (nieuwe) huurovereenkomsten op te nemen dat de huurprijs periodiek wordt herzien, bijvoorbeeld elke vijf jaar.

Let op: in het nieuwste (en door verhuurders veel gebruikte) ROZ-model staat zo’n bepaling niet! Dit dient de verhuurder dan ook zelf toe te (laten) voegen.

Voor vragen hierover houd ik mij graag aanbevolen.

Contact via: k.mels@abmaschreurs.nl of 088-4331414

 

Terugvordering van een strook grond, de praktijk!

Inleiding
Op 24 februari 2017 heeft de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2017:309) een spraakmakend arrest gewezen over het onder bepaalde voorwaarden terugvorderen van grond die de (voormalige) eigenaar door verjaring heeft verloren. In mijn eerdere bijdrage, terugvorderen van perceel grond onder voorwaarden mogelijk!, heb ik deze uitspraak besproken. Het afgelopen jaar is er een aantal interessante uitspraken gedaan door rechters in eerste aanleg. Hoewel gerechtshoven zich nog niet (opnieuw) hebben gebogen over dit arrest van de Hoge Raad, is het interessant om te zien dat de terugvordering van verloren grond nog geen vanzelfsprekendheid is.

In deze bijdrage komt het volgende aan bod:

– hoe zit het ook al weer met verjaring;

– wat is de belangrijkste conclusie uit het arrest van de Hoge Raad;

– wat vinden de rechtbanken hiervan?; en

– welke gevolgen heeft dit voor de praktijk

Hoe zit het ook al weer met verjaring?

In het artikel door verjaring eigenaar worden van grond heb ik uitgelegd wanneer iemand door verjaring eigenaar kan worden van een stuk grond. De belangrijkste voorwaarden voor een geslaagd beroep op verjaring zijn:

–              er is sprake van bezit en niet van gebruik;

–              de verjaringstermijn dient te zijn volgelopen.

Er dienen vervolgens twee soorten verjaring te worden onderscheiden; verkrijgende verjaring en bevrijdende verjaring. Alleen bij bevrijdende verjaring is het mogelijk om – bij wijze van tegenvordering – een schadevergoeding in natura (door teruglevering van de grond) of in geld te vorderen op grond van een onrechtmatige daad. Bij bevrijdende verjaring is er namelijk sprake van handelen te kwader trouw, terwijl er bij verkrijgende verjaring sprake is van te goeder trouw handelen van de partij die de grond in bezit heeft genomen.

Arrest Hoge Raad 24 februari 2017

Zoals gezegd, de Hoge Raad heeft bepaald dat de (voormalige) eigenaar – als ook aan de overige vereisten van een onrechtmatige daad wordt voldaan – een vordering tot schadevergoeding kan instellen. Op grond van artikel 6:103 BW zou deze schadevergoeding – als de rechtsverhouding niet is gewijzigd – kunnen bestaan uit de teruglevering van de grond die de (voormalige) eigenaar door verjaring heeft verloren.


Recente jurisprudentie

Het arrest van de Hoge Raad heeft het afgelopen jaar tot een aantal interessante vonnissen van de rechtbanken Rotterdam, Amsterdam en Noord-Holland geleid. In deze vonnissen hebben de rechtbanken, nadat bevrijdende verjaring was aangenomen, onder verwijzing naar dit arrest van de Hoge Raad, beoordeeld of een schadevergoeding in natura of in geld zou kunnen slagen. Uit de vonnissen blijkt in ieder geval dat met een enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 niet kan worden volstaan.

Rechtbank Rotterdam – 19 juli 2017

Het eerste vonnis waarbij het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 aan de orde kwam, is het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2017 (ecli:nl:rbrot:2017:9336). In dit vonnis oordeelt de rechtbank dat het uitgangspunt van artikel 6:103 BW is dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, tenzij de rechter een schadevergoeding in een andere vorm dan een geldsom toekent. Naar het oordeel van de rechtbank kan van deze hoofdregel slechts in bijzondere omstandigheden worden afgeweken.

Omdat de gemeente niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een vergoeding van de schade door teruglevering van de grond de voorkeur geniet boven een vergoeding van de schade door geld, oordeelt de rechtbank in dit vonnis dat niet valt in te zien waarom de belangen van de gemeente zwaarder wegen dan de belangen van de nieuwe eigenaar. De rechtbank wijst – nadat een belangenafweging heeft plaatsgevonden – de primaire vordering om die reden af, maar wijst wel de subsidiaire vordering – vergoeding van de schade in geld – toe.

Met dit vonnis wijkt de rechtbank dus in enige mate af van het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde in het arrest namelijk dat het voor de hand ligt om een vordering tot teruglevering van de grond toe te wijzen.

Rechtbank Amsterdam – 1 november 2017

Ook in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2017 (ecli:nl:rbams:2017:10319) kwam het arrest van de Hoge Raad aan de orde. In lijn met het arrest van Hoge Raad werd de vordering tot teruglevering van de grond door de rechtbank afgewezen, omdat de verjaringstermijn al was volgelopen op het moment dat de gedaagde eigenaar werd van de grond. Er is dan ook geen sprake meer van een zelfde rechtsverhouding, zoals deze wel bestond ten tijde van het ontstaan van de onrechtmatige daad. De rechtbank heeft daarom de vordering tot teruglevering afgewezen.

Uit dit vonnis kan worden afgeleid dat een zelfstandige vordering tegen de partij die onrechtmatig heeft gehandeld – door met een beroep op bevrijdende verjaring de eigendom te verkrijgen – kan worden ingesteld. De schadevergoeding kan in dat geval, logischerwijs, slechts bestaan uit een geldsom en uiteraard niet uit teruglevering van de grond. Het is dan ook altijd goed om te beoordelen op welk moment de verjaringstermijn is voltooid en welke rechtsverhouding op dat moment bestond.

Rechtbank Noord-Holland – 24 januari-2018

De rechtbank Noord Holland (ecli:nl:rbnho:2018:512) oordeelde in het vonnis van 24 januari 2018 dat de rechtsverhouding ongewijzigd was ten opzichte van het moment dat de onrechtmatige daad zich voordeed. Ook stond vast dat er sprake was van bezit te kwader trouw. Toch heeft de rechtbank de vordering tot teruglevering van de betreffende grond afgewezen.

Anders dan in het arrest van de Hoge Raad meent de rechtbank dat er in deze zaak sprake is van een toerekenbare omstandigheid aan de zijde van de gemeente, de gemeente was namelijk al geruime tijd bekend met de situatie. Daarmee is volgens de rechtbank sprake van eigen schuld aan de zijde van de gemeente. Dit brengt met zich dat de vordering tot teruglevering van de volledige strook grond naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden toegewezen. Bij teruglevering van de grond zou de gemeente namelijk over worden gecompenseerd. Omdat in deze procedure de gemeente had nagelaten gedeeltelijke terugvordering of schadevergoeding te vorderen, acht de rechtbank evenmin ruimte voor een gedeeltelijke schadevergoeding.

De Hoge Raad heeft in het arrest opgemerkt dat het ontbreken van eigen schuld of causaal verband niet eenvoudig kan worden tegengeworpen wanneer er sprake is van bevrijdende verjaring. Niet kan worden verwacht dat telkens het onroerend goed wordt gecontroleerd. In dit geval was de gemeente echter bekend met de situatie, waardoor er volgens de rechtbank dus wel ruimte is voor eigen schuld. Kortom, als duidelijk is dat iemand bekend is met de onrechtmatige situatie, dan kan hij niet zonder gevolgen stil blijven zitten.

Rechtbank Noord-Holland – 30 mei 2018

Tot slot, ook in het meest recente vonnis dat ik tegenkwam op www.rechtspraak.nl heeft de rechtbank Noord-Holland (ecli:nl:rbnho:2018:4430) zich uitgelaten over de vraag of de door bevrijdende verjaring in eigendom verkregen grond een onrechtmatige daad opleverde. De rechtbank oordeelt in dit vonnis dat een enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad niet volstaat. Nu onvoldoende is onderbouwd waarom het bezitsverlies kan worden toegerekend, is niet vast komen te staan dat het handelen volgens de rechtbank ook als onrechtmatig is te kwalificeren.

De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, tegenover die eigenaar onrechtmatig handelt, daarmee de onrechtmatigheid is gegeven. Kortom, daarmee is de stap naar een onrechtmatige daad aanzienlijk verkleind, maar nog steeds dient nog te worden onderbouwd waarom aan de overige voorwaarden van een onrechtmatige daad is voldaan.

Gevolgen voor de praktijk

Uit deze jurisprudentie van de rechtbanken blijkt dat niet kan worden volstaan met een enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad. Er dient nog wel degelijk te worden onderbouwd dat ook aan de overige voorwaarden van een onrechtmatige daad is voldaan en dat er geen sprake is van enige vorm van eigen schuld. Daarnaast dient te worden onderbouwd waarom een vordering tot schadevergoeding in natura de voorkeur heeft boven een schadevergoeding in geld. Dit brengt ook met zich dat niet kan worden volstaan met het instellen van enkel een primaire vordering tot teruglevering van grond. Want, dan bestaat de kans dat je – net als voor het arrest van 24 februari 2017 – met lege handen blijft staan. Een subsidiaire vordering tot een vergoeding in geld is dus altijd verstandig.

Tot slot ben ik benieuwd hoe in de rechtspraak zal worden aangekeken tegen een dergelijke vordering als door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Op dat moment heeft iemand de blote eigendom namelijk verloren en is de eigendom belast met een beperkt zakelijk recht (de erfdienstbaarheid). Mijns inziens kan naar analogie worden geredeneerd en kan bij wijze van schadevergoeding teruglevering van het onbelaste zakelijke recht (de blote eigendom) worden gevorderd. Of een dergelijke vordering daadwerkelijk kan slagen, is voor nu echter nog afwachten.

Mocht u over bezit, verjaring of over de terugvordering van grond die u bent verloren vragen hebben, neemt u dan gerust en vrijblijvend contact op met mr. Gijsbert Pierik (g.pierik@abmaschreurs.nl of 088-4331414).

Einde relatie: vergeet het pensioen niet

Echtgenoten/geregistreerde partners hebben recht op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Op dit moment moeten de ex-echtgenoten na scheiding binnen twee jaar aan de pensioenuitvoerder melden dat zij gescheiden zijn.

Doe je dat, dan keert de pensioenuitvoerder bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd automatisch aan allebei rechtstreeks uit. Je hoeft zelf niet te rekenen. Wordt dit vergeten, dan ben je afhankelijk van de bereidheid van je partner om het aan jou toekomende deel te betalen.

Bij samenwoners bestaan misverstanden over het pensioen. Wanneer deel je nu wel en wanneer niet? Voor meer informatie verwijs ik u graag naar bijgaand artikel:

https://www.linkedin.com/pulse/pensioen-bij-scheiding-meer-aandacht-laura-mulders/?published=t

Door: mevrouw mr. L.A. (Laura) Mulders

(l.mulders@abmaschreurs.nl / 088-4331414)

22 mei 2018

Veranderingen in de privacywetgeving per 25 mei 2018

Flink aangescherpte privacywetgeving voor de hele Europese Unie staat klaar. Deze nieuwe wetgeving (de Algemene Verordening Gegevensbescherming) zorgt voor een versterking en uitbreiding van de privacyrechten en meer verantwoordelijkheden voor u als woningcorporatie. Inhoudelijk verandert er eigenlijk niet zo heel veel. De nadruk met deze nieuwe wetgeving wordt vooral gelegd op het verzwaren van de verantwoordingsplicht en de sanctioneringsmogelijkheden vanuit de overheid indien de regels niet worden nageleefd.

U zult dus moeten kunnen aantonen dat u zich aan de nieuwe regels houdt. Dit klinkt eenvoudiger, dan het mogelijk in de praktijk zal zijn. Per 25 mei 2018 zal uw organisatie er klaar voor moeten zijn! Denk hierbij aan het in kaart brengen van welke persoonsgegevens en met welk doel door u worden verwerkt. Ook moet u helder hebben wie toegang tot deze gegevens heeft en op welke manier deze gegevens zijn beveiligd. En dan gaat het niet enkel om de gegevens van uw huurders, maar ook bijvoorbeeld over uw personeel. Ook wordt van u verlangd dat er door u verwerkersovereenkomst worden gesloten met de partijen die in uw opdracht de persoonsgegevens verwerken.

Toezichthouders krijgen meer ingrijpende bevoegdheden, zoals de bevoegdheid om boetes tot 20 miljoen euro op te leggen. En nee, dit geldt niet enkel voor de multinationals, maar ook voor de woningcorporatie in de regio.

Wat betekent dit nou voor u? Om dit met u te kunnen bespreken komt dit onderwerp uitgebreid aan de orde tijdens het Kennisuur dat op donderdag 5 april 2018 zal plaatsvinden. Stelt u prijs op een persoonlijk gesprek hierover, dan kan dat vanzelfsprekend ook. U kunt in dat geval contact opnemen met Marije Dekker of Gijsbert Pierik via m.dekker@abmaschreurs.nl / g.pierik@abmaschreurs.nl of via 06-15855701/ 06-23187983.

Schade als gevolg van een rechtmatige politie-inval: wie betaalt dat? 

Woningcorporaties hebben meer dan eens te maken met drugsgerelateerde politie-invallen in hun huurwoningen. Hierbij kan aanzienlijke schade worden aangericht, welke in de meeste gevallen niet op de huurder valt te verhalen. Kan de verhuurder deze door de politie veroorzaakte schade verhalen op de Staat?

In haar arrest uit 2009 beantwoordde de Hoge Raad deze vraag ontkennend. Tot voor kort bleef de verhuurder in die gevallen – waarin de huurder geen verhaal bood – dus met de schade zitten.

Maar er is goed nieuws voor de verhuurder!

De Hoge Raad is in haar arrest van 27 oktober 2017 echter terug gekomen op haar eigen standaardarrest uit 2009. Dit is goed nieuws voor verhuurders. De schade aan het gehuurde als gevolg van een politie-inval valt op de Staat te verhalen, zonder dat het verwijt dat de huurder gemaakt kan worden enige rol speelt. Uiteraard blijft het mogelijk dat de verhuurder zelf een verwijt kan worden gemaakt, als gevolg waarvan de schade gedeeltelijk of zelfs geheel voor rekening van de verhuurder blijft.

De vraag kan gesteld worden of de verhuurder verplicht is om eerst te proberen de schade op de huurder te verhalen. Dat is niet het geval. Het is bovendien eenvoudiger om de Staat aan te spreken. Bij het instellen van een vordering jegens de huurder kan de verhuurder namelijk geconfronteerd worden met de bewijsregel van artikel 7:218 BW, die inhoudt dat alle schade behoudens schade aan de buitenzijde vermoed wordt door de huurder te zijn ontstaan. De Staat kan eventueel regres op de huurder nemen.

HOE MAAK IK MIJN BEDRIJF AVG PROOF?

25 mei 2018 nadert. Vanaf dat moment moeten ‘wij’ AVG proof zijn. En dat moeten we niet alleen zijn, dat moeten we ook kunnen aantonen. Dat deze Europese wetgeving er aan zit te komen, is al jaren bekend (vanaf mei 2016), maar lijkt op de een of andere manier aan de aandacht van de meeste ondernemers te zijn ontsnapt. Met nog een kleine drie maanden te gaan, schrikken de meeste ondernemers nu wakker van de wekker die door de overheid is gezet. De ondernemers die ik spreek kennen vaak inmiddels wel de term AVG, maar hebben nog geen idee wat de gevolgen zijn. De term ‘register van verwerkingsactiviteiten’ is bijvoorbeeld nog redelijk onbekend, terwijl de meesten van ons dit register per 25 mei 2018 zullen moeten hebben. Op internet is volop informatie te vinden. Maar hierop is denk ik wel het spreekwoord “we zien door de bomen het bos niet meer” van toepassing. Bovendien vliegen de onbekende termen als ‘DPIA’, ‘DPO’, ‘GDPR’ ‘privacy by default’, ‘dataminimalisatie’ en ‘accountability’ je om je oren.

Dit artikel is – met het risico ook een van de vele bomen te worden – bedoeld om de snooze knop van de wekker van de ondernemers uit te drukken en samen bewust te worden wat de nieuwe privacywetgeving voor jouw bedrijf betekent.

Laat ik beginnen met een geruststelling:

Met de nieuwe Europese Verordening, voluit “Algemene Verordening Gegevensbescherming” (hierna: AVG) verandert er inhoudelijk eigenlijk niet zo heel veel ten opzichte van de reeds bestaande Wet bescherming persoonsgegevens.

De grootste verandering is de verantwoordingsplicht die op jouw als ondernemer komt te rusten en de ruimere sanctioneringsmogelijkheden.

In die wet waren al de volgende uitgangspunten opgenomen:

> Persoonsgegevens mogen alleen in overeenstemming met de wet en op een behoorlijke en zorgvuldige manier worden verwerkt.
> Persoonsgegevens mogen alleen voor welbepaalde, vooraf uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verzameld. En vervolgens alleen verder worden verwerkt voor doeleinden die daarmee verenigbaar zijn.
> Degene van wie persoonsgegevens worden verwerkt (de betrokkene genoemd), moet ten minste op de hoogte zijn van de identiteit van de organisatie of persoon die deze persoonsgegevens verwerkt (de zogeheten verantwoordelijke) en van het doel van de gegevensverwerking.
> De gegevensverwerking moeten op een passende manier worden beveiligd. Voor bijzondere gegevens, zoals over ras, gezondheid en geloofsovertuiging, gelden extra strenge regels.

Met de komst van de AVG wordt bereikt dat binnen alle lidstaten dezelfde regels gelden. Ook heeft deze Verordening als voordeel, ten opzichte van een Europese richtlijn, dat deze Verordening rechtstreekse werking heeft. Met ander woorden: er is geen wetgeving van de individuele lidstaten nodig om de regels te laten gelden.
Voor de positie van de Autoriteit Persoonsgegevens en nadere invulling van onderwerpen waarbij ruimte is voor afwijking of aanvulling van de AVG, is een Uitvoeringswet in de maak. Deze wet is in december 2017 bij de Tweede Kamer ingediend. Het is nog maar de vraag of deze ook per 25 mei 2018 in werking zal treden.

Wanneer is nu die AVG van toepassing?

De AVG is van toepassing op geheel of gedeeltelijke geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Ook is de AVG van toepassing op de handmatige verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.

Drie vragen die gesteld moeten worden!

Als ondernemer dien je je de volgende vragen te stellen:
1. verwerk ik gegevens?
2. zijn die gegevens persoonsgegevens?
3. verwerk ik deze gegevens geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd, of zijn ze opgenomen in een bestand danwel bestemd om daarin te worden opgenomen?

Wat zijn nu persoonsgegevens, wanneer spreek je over verwerken, en wat is een bestand in de zin van AVG?

Persoonsgegevens zijn alle gegevens die betrekking hebben op een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijk persoon (de betrokkene). Met andere woorden, het moet gaan om een concreet persoon, danwel er moet te herleiden zijn op basis van de persoonsgegevens (zo nodig door verschillende gegevens te combineren) om welk natuurlijk persoon het gaat.
Hebben de gegevens géén betrekking op een natuurlijk persoon, maar bijvoorbeeld op een besloten vennootschap, dan is de AVG niet van toepassing. Let op: een eenmanszaak is ook een natuurlijk persoon! Gaat het om de verwerking van gegevens van personen binnen een organisatie, de werknemers, dan is dit ook verwerking van persoonsgegevens.

Verder: er zijn ook bijzondere categorieën van persoonsgegevens, zoals medische gegevens of gegevens over de politieke overtuiging van een persoon. Dit zijn bijzondere persoonsgegevens en deze mogen niet worden verwerkt, tenzij hiervoor een uitzondering is of tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking. Ook zijn de persoonsgegevens van strafrechtelijke aard een uitzondering. Hiervoor gelden speciale regels.
Zijn de persoonsgegevens geanonimiseerd, dan is de AVG ook niet van toepassing. Op gepseudonimiseerde persoonsgegevens weer wel. Denk hierbij aan een klantnummer in een database.

Wat betekent verwerken van persoonsgegevens?

Oké. Dan hebben we helder wat nu persoonsgegevens zijn. Wanneer is er dan sprake van het verwerken van deze persoonsgegevens?
Heel kort door de bocht: alle handelingen die met persoonsgegevens worden gedaan kan als verwerken worden aangemerkt, met uitzondering van het mondeling bespreken van persoonsgegevens.
Onder verwerken wordt namelijk verstaan élke bewerking of elk geheel van bewerking met betrekking tot persoonsgegevens. Dus denk aan het vastleggen, verzamelen, doorsturen, maar ook wissen, beperken of vernietigen van persoonsgegevens. Maar ook het opvragen, gebruiken of raadplegen dient onder het begrip “verwerken” te worden verstaan.

Wat is dan een bestand?

Dan hebben we bijna de drie hierboven genoemde vragen kunnen beantwoorden. De vraag is enkel nog wat onder een ‘bestand‘ moet worden verstaan. Dit is elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn, ongeacht of dit geheel gecentraliseerd of gedecentraliseerd is, dan wel op functionele of geografische gronden is verspreid. Kortom het maakt niet uit of de gegevens bij elkaar verzameld zijn, of zich op verschillende locaties bevinden. Hierbij kan het dus gaan om computers, smartphones, servers, databases etc, maar ook archiefkasten en een geordende verzameling visitekaartjes.

De drie belangrijke rollen in de zin van AVG

Voordat ik aan de zes uitgangspunten van de AVG toekom, nog drie begrippen, drie rollen, die duidelijk moeten zijn. Voor de verschillende rollen gelden namelijk verschillende regels.

De verwerkingsverantwoordelijke is degene die het doel en de middelen voor de verwerking bepaalt. Dit is dus degene die bepaalt dat de gegevens moeten worden verwerkt en ook hoe deze gegevens moeten worden verwerkt.
Deze verantwoordelijkheid kan ontstaan door een juridische bevoegdheid, bijvoorbeeld het verwerken van de gegevens door de Belastingdienst. Het kan ook ontstaan door een impliciete bevoegdheid ( op basis van gangbare juridische regels en de maatstaven in het maatschappelijk verkeer). Denk hierbij aan de verwerking van persoonsgegevens van een werkgever van zijn werknemers. Ook kan de verantwoordelijkheid ontstaan door een feitelijke invloed die partijen op de verwerking van persoonsgegevens kunnen uitoefenen. Afspraken vastgelegd in contracten spelen hierbij een rol. Het gaat er om wie de beslissingen neemt en wie feitelijke bepaalt wat er met de gegevens gaat gebeuren. Indien een werknemer in opdracht van zijn werkgever persoonsgegevens verwerkt ten behoeve van de rechtspersoon van werkgever, dan wordt de rechtspersoon aangemerkt als verwerkingsverantwoordelijke, niet de individuele werknemer. Als partijen met elkaar samenwerken, dan kan er ook sprake zijn van gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijken.

De tweede rol is die van de verwerker . Een verwerker handelt in opdracht van de verwerkersverantwoordelijke, zonder onder diens rechtstreekse gezag te staan. De verwerker volgt de instructies op van de verwerkersverantwoordelijke. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verwerken van de salarisadministratie door een administratiekantoor in opdracht van een werkgever. Maar ook: het beheren in de Cloud van een database voor een onderneming door een ICT bedrijf.
Om als verwerker te worden aangemerkt moet de dienstverlening daadwerkelijk zijn gericht op de verwerking van persoonsgegevens, ten behoeve van de verwerkingsverantwoordelijke. Indien de verwerking slechts een uitvloeisel is van de dienstverlening, dan zal de verwerker mogelijk ook zelf verwerkingsverantwoordelijke zijn. Dus, gekeken moet worden welke opdracht aan de verwerker is gegeven. Voor zover dit op méér ziet dan de verwerking van persoonsgegevens, dan is deze ondernemer voor deze verwerking zelf aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke. Enkele verplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke rust ook op de verwerker.

De derde rol is die van de betrokkene. De persoon waarop de persoonsgegevens zien. Deze betrokkene heeft op basis van de AVG diverse rechten ten aanzien van zijn persoonsgegevens.

Dan komen we tot de kern!

Wat zijn nu de uitgangspunten van de AVG bij de verwerking van persoonsgegevens:

1.er moet een vooraf vastgesteld en concreet doel zijn waarvoor de persoonsgegevens worden verzameld;

2. de persoonsgegevens mogen enkel worden verwerkt om het vooraf gestelde doel te bereiken. Eventuele overige gegevens mogen niet (langer) worden verzameld. Dit wordt ook wel doelbinding genoemd.

3. er moet een grondslag zijn voor de verwerking van de persoonsgegevens. Er zijn 6 limitatieve gronden:
a. toestemming van de betrokkene. De toestemming moet vrij worden gegeven, specifiek actief en ondubbelzinnig worden verleend.
b. de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst.
c. de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke plicht.
d. de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een publiekrechtelijke taak,
e. de verwerking is noodzakelijk ter bescherming van de betrokkene of
f. de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang.

4. Verder moet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit worden voldaan. De gegevens moeten in verhouding staat tot het doel en het doel moet ook niet met minder gegevens kunnen worden bereikt. Een voorbeeld: informatie over de schoenmaat van werknemers is niet van belang, dus mag ook niet worden verwerkt. Dit zou anders zijn indien er door de werkgever werkkleding verplicht wordt gesteld, dan kan die informatie over de schoenmaat wel van belang zijn.

5. Aan de betrokkenen (de werknemers, klanten en derden van wie persoonsgegevens worden verwerkt) moet duidelijk zijn welke gegevens worden verwerkt en welke rechten de betrokkenen heeft. Aan de betrokkenen moet dus worden meegedeeld welke gegevens worden verwerkt, hoe lang deze worden bewaard, en hoe deze verwerking gebeurd. Dit moet worden vastgelegd. Ook moet het privacy beleid helder zijn en zonodig moeten worden aangepast.

Uit met contacten met diverse ondernemers blijkt dat ondernemers met name worstelen met de praktische toepassing van deze uitgangspunten. Een opticien ontvangt een klant in zijn winkel en legt gegevens vast van die persoon in het “oogmeetsysteem”, nog voordat er een overeenkomst tot stand is gekomen (de bril of lenzen zijn immers nog niet gekocht). Het is ook zo wat om de binnenwandelende klant direct een document te laten ondertekenen waaruit blijkt dat hij akkoord is met de verwerking van zijn persoonsgegevens. Deze handelingen kunnen echter wat mij betreft worden aangemerkt als handelingen die worden verricht voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst (de zogeheten precontractuele fase), zodat hier de grondslag ook nummer b is, de overeenkomst. Het verwerken van deze gegevens is immers noodzakelijk om uiteindelijk de overeenkomst te kunnen uitvoeren.

Met andere woorden:

 De verwerking moet rechtmatig, behoorlijk en transparant zijn
 De persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt voor gerechtvaardigde, concrete en vooraf vastgestelde doelen.
 De verwerking moet noodzakelijk zijn (relevant) met het oog op bereiken van specifiek doel, dan wel berusten op toestemming.
 Niet meer mensen dan strikt noodzakelijk mogen toegang hebben tot die persoonsgegevens en de gegevens mogen ook niet langer bewaard worden dan nodig.
 De gegevens moeten juist zijn. Oude gegevens moeten worden gewist.
 Gegevens moeten worden beschermd, naar de huidige stand der techniek. (zowel qua firewall, alsook beperken van toegang door medewerkers)
 Je moet kunnen verantwoorden dat je aan deze eisen hebt voldaan! (accountability)

Wat zijn dan de concrete verplichtingen?

Dit verschilt je verwerkingsverantwoordelijke bent, of verwerker. De volgende verplichtingen rusten op een verwerkingsverantwoordelijke:

– registerplicht: je dient een register van verwerkingsactiviteiten te hebben; Hierin worden de belangrijkste verwerkingsactiviteiten opgesomd. Er zijn geen vormvoorschriften voor dit register, mag dus naar eigen wens worden opgemaakt. Hierin moet komen te staan de verwerkingsdoeleinden van de persoonsgegevens, een beschrijving van de categorieën van de betrokkenen en de categorieën van de persoonsgegevens. Informatie over hoe lang de gegevens bewaard worden en een algemene beschrijving van de technische en organisatorische maatregelen;
– de aanstelling van een functionaris voor gegevensbescherming (de Data Protection Officer) is een verplichting in bepaalde gevallen;
– voorafgaand aan risicovolle verwerkingsactiviteiten moet een zogeheten Gegevensbeschermingseffectbeoordeling worden uitgevoerd;
– bij het inrichten van verwerkingen moet rekening worden gehouden met privacy door ontwerp en door standaardinstellingen (privacy by design & default);
– er dienen passende beveiligingsmaatregelen te worden getroffen
– er is een meldingsplicht in geval van een datalek (en wel binnen 72 uur!)
– met de verwerkers van de persoonsgegevens moet een verwerkersovereenkomst te worden gesloten.
– je dient mee te werken en gehoor te geven aan de betrokkene toegekende rechten op basis van de AVG

Als verwerker zijnde ben je verplicht om de hiervoor genoemde verwerkersovereenkomst te tekenen en na te komen. Verder handel je op basis van de instructie van de verwerkersverantwoordelijke. Schakel je derden in bij de uitvoering van de opdracht, dan dient dus ook met hen een verwerkersovereenkomst te worden gesloten. Ook is een verwerker gehouden om een register van verwerkingsactiviteiten bij te houden.

Je weet nu wat de AVG betekent.

En nu? Ik kan mij voorstellen dat bij de omschrijving van de hiervoor aangehaalde verplichtingen, nog de wenkbrauwen omhoog gaan.

Van belang is dat je je bewust bent van de verplichtingen die op jou rusten. Het van A tot Z inrichten van jouw onderneming op de AVG zal een helse klus zijn. Mijn tip aan ondernemers is, begin bij het begin. Welke klussen moeten als eerste worden opgepakt?

  • Stel vast welke persoonsgegevens er binnen jouw bedrijf worden verwerkt. Beoordeel en leg vast hoe dit gebeurt.
  • Check of binnen jouw onderneming een Functionaris Gegevensbescherming moet worden ingesteld. Ook als die verplichting niet voor jou geldt, dan nog is het handig om iemand binnen jouw bedrijf aan te wijzen die als aanspreekpunt zal fungeren, zowel intern als extern.
  • Met welke partijen werk je samen, dan zijn deze partijen mogelijk verwerkers. Met die partijen moeten dus verwerkersovereenkomsten worden gesloten.
  • De betrokkenen, vaak jouw werknemers en klanten, moeten in Jip en Janneke taal worden geïnformeerd over de verwerking van deze persoonsgegevens. De offerte, opdrachtbevestiging en/of overeenkomst die jij gebruikt zal dus moeten worden aangepast.
  • Ook moet er worden gekeken naar het personeelshandboek en het door jou gehanteerde privacybeleid. Maak een beleid hoe te handelen in geval van een datalek.
  • Kijk verder eens naar de inrichting van jouw organisatie, zowel digitaal als fysiek. Hoe staat het met de mate van bescherming/beveiliging van de persoonsgegevens?

Heb je deze stappen ondernomen, dan ben je al een heel eind!

Het is van belang dat je hiermee aan de slag gaat, want de in de AVG geldende sancties zijn enorm! Was in de Wet bescherming persoonsgegevens nog een drempel opgenomen, nu er direct een fikse boete door de Autoriteit persoonsgegevens worden opgelegd (tot 20 miljoen of, indien hoger, 4 % van de wereldwijde jaaromzet).

Afsluiting

Ik heb met dit artikel absoluut niet de intentie om compleet te willen zijn. Er zijn, al zou je dat gelet op de omvang van deze tekst niet denken, nog veel zaken onbesproken gelaten of onvoldoende uitgediept.
Mocht je zelf meer willen lezen, kijk dan vooral eens op de site van de Autoriteit Persoonsgegevens. Daar is ook een handleiding te vinden, waarin een uitgebreide toelichting wordt gegeven op de AVG. Tot slot is er inmiddels ook een Regelhulp speciaal voor ondernemers. 

Zie je ondanks al deze tools nog steeds als een berg op tegen het ondernemen van actie met de AVG? Heb je iemand nodig die jou helpt met deze inventarisatie en het aanpassen van jouw organisatie aan de nieuwe privacy wetgeving, zodat jij volledig AVG proof bent? Neem dan gerust contact met mij op!

Het is immers tijd om wakker te worden!

Gepubliceerd op 2 maart 2018

Marije Dekker

Telefoonnummer 06-15855701

m.dekker@abmaschreurs.nl