Categorie Archief: Blog

Plicht tot het geven van spontaan advies?

Als advocaat treed ik (graag) op als opdrachtnemer die een bepaalde overeengekomen opdracht voor mijn cliënt, de opdrachtgever, uitvoert. Deze opdracht kan een hele specifieke zijn, zoals het opstellen van een overeenkomst of het verlenen van juridische bijstand tijdens een procedure.

De opdracht tot het verlenen van juridische bijstand kan ook minder specifiek zijn, in die zin dat ik met de ondernemer meedenk over welke beslissingen moeten of kunnen worden gemaakt en wat de (juridische) gevolgen daarvan zijn. Bij voorkeur treed ik in die rol op, mee ondernemen met de ondernemer en daarbij zorgen dat de juridische risico’s worden afgedicht, danwel in ieder geval bekend zijn.

Daarbij word ik geacht te handelen zoals van een redelijk bekwaam handelend advocaat mag worden verwacht.

Maar: wat is dat nu precies? Tot hoever moet ik meedenken, welke scenario’s moeten in welke mate doorgerekend en met welke mogelijke voorvallen moet ik rekening houden en belangrijker nog, waar moet ik dan de ondernemer over informeren? En nog belangrijker, kan mij dan vervolgens een verwijt worden gemaakt als ik een bepaalde ontwikkeling of een risico niet heb gesignaleerd, als gevolg waarvan de ondernemer mogelijk schade lijdt.

Dit zijn vragen die niet alleen advocaten bezighouden, maar ook accountants en belastingadviseurs. Ook zij horen vaak bij het interieur van de ondernemer en verstrekken gevraagd en ongevraagd advies aan hun cliënt.

Helaas valt er (zoals vaak in het recht het geval is) op deze vraag geen eenduidig antwoord te geven.

Wel is in de rechtspraak uitgemaakt dat van mij mag worden verwacht dat ik naast de aan mij verleende opdracht door mijn client, spontaan advies geef over eventuele keuzemogelijkheden op basis van de aan mij bekende situatie van mijn cliënt.

Maar die verplichting tot het geven van spontaan advies gaat dan weer niet zover dat ik alle eventualiteiten daarbij in aanmerking hoef te nemen. Ik mag mij beperken tot het geven van advies over de juridische mogelijkheden in het specifieke geval, waarbij ik niet alle theoretische mogelijkheden hoef mee te nemen die redelijkerwijs niet te verwachten zijn. Dit is in 2009 al eens door de Hoge Raad bepaald.

Snapt u het nog?

Heldere communicatie tussen partijen is denk ik in dit geval van essentieel belang. Wat verwacht de ondernemer van zijn adviseur en omgekeerd? Praat elkaar op gezette tijden even bij over de ontwikkelingen, zodat er geen onverwachte konijnen uit de hoge hoed kunnen komen!

Mocht u naar aanleiding van deze blog nog vragen hebben, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. M. Sliphorst-Dekker van Abma Schreurs Advocaten Notarissen (088 433 14 14  of m.sliphorst@abmaschreurs.nl).

Beslag- en executierecht en het nieuwe huwelijksgoederenrecht

Per 1 januari 2018 geldt een nieuw huwelijksgoederenrecht en dit recht is van toepassing op huwelijken gesloten ná 1 januari 2018. Eenvoudig gezegd: wat privé was, blijft privé en wat tijdens het huwelijk wordt vergaard wordt gemeenschappelijk (uitzonderingen zoals erfenissen daargelaten). Dit geldt voor schulden en bezittingen. Mijn kantoorgenoot en familierechtspecialist Laura Mulders schreef hier al eerder over: ‘Nog snel trouwen of beter wachten tot na 1 januari 2018?’

Door een scheiding ontstaan aldus twee soorten goederen en twee soorten schuldeisers: privé en gemeenschappelijk. Een gemeenschapsschuldeiser mag zijn vordering verhalen op alle goederen, zowel de privégoederen van de beiden echtgenoten als die van de gemeenschap. Een privéschuldeiser mag dat niet, die mag zich alleen volledig verhalen op de privégoederen van die betreffende schuldenaar (dus niet op de privégoederen van de echtgenoot) en voor de helft op gemeenschapsgoederen.

Een voorbeeld: een auto is tijdens het huwelijk gekocht en is een gemeenschapsgoed. Een gemeenschapsschuldeiser mag de auto in beslag nemen, verkopen en de gehele opbrengst afboeken op de schuld. Een privéschuldeiser mag de auto ook in beslag nemen en verkopen, maar mag slechts de helft van de opbrengst afboeken op de schuld, de andere helft komt de echtgenoot toe.

Maar stel nou dat er twee schuldeisers zijn, één privéschuldeiser en één gemeenschapsschuldeiser en beide hebben beslag gelegd op die auto, hoe vindt dan de verdeling van de opbrengst van die auto plaats? Laten we voor het voorbeeld aannemen dat beide schuldeisers een vordering hebben van € 10.000 en dat de auto € 4.000 opbrengt. Onvoldoende dus om de beide schuldeisers te voldoen. De gemeenschapsschuldeiser mag aanspraak maken op het hele goed, dus op de hele
€ 4.000. De privéschuldeiser mag slechts aanspraak maken op de helft: € 2.000. Dit betekent dat
€ 2.000 naar de gemeenschapsschuldeiser gaat en de andere € 2.000 naar rato verdeeld zal moeten worden. Wie wat krijgt is echter afhankelijk van de volgorde van de verdeling:

Optie 1: eerst wordt € 2.000 verdeeld, dus € 1.000 naar de privéschuldeiser en € 1.000 naar de gemeenschapsschuldeiser (immers, zij hadden beiden een vordering van € 10.000). Daarna wordt de andere helft overgemaakt naar de gemeenschapsschuldeiser. Op deze wijze ontvangt de privéschuldeiser € 1.000 van de opbrengst en de gemeenschapsschuldeiser € 3.000.

Optie 2: eerst wordt € 2.000 afgeboekt op de vordering van de gemeenschapsschuldeiser, zijn vordering bedraagt dan nog € 8.000. Vervolgens wordt de andere helft naar rato verdeeld. Doordat de schuld van de gemeenschapsschuldeiser inmiddels lager is geworden, krijgt hij ook een kleiner deel: 8/18 (€ 888). De privé schuldeiser krijgt een groter deel: 10/18 (€1.112). Deze volgorde in verdeling maakt dat de privéschuldeiser € 1.112 ontvangt en de gemeenschapsschuldeiser € 2.888. Hoe hoger de bedragen, hoe groter de verschillen.

Het maakt dus uit welke volgorde van verdeling wordt gehanteerd. Dit probleem speelt bij iedere verdeling van ieder goed, dus ook bij bankbeslagen, loonbeslagen (waarbij dus iedere maand een nieuwe verdeelsleutel zal moeten worden vastgesteld!), beslagen op woningen enzovoort. Iedere keer wanneer uit de opbrengst van een goed niet alle schulden kunnen worden voldaan en er twee verschillende soorten schuldeisers zijn, zal dit probleem zich voordoen waarbij de gemeenschapsschuldeiser natuurlijk zal pleiten voor optie 1 en de privéschuldeiser voor optie 2.

Gelukkig geeft de wet wel de weg voor de oplossing: een verdelingsrenvooi, bijvoorbeeld op grond van artikel 486 Rv. Het zal de rechter – al dan niet via een prejudiciële vraag – zijn die deze vraag zal moeten beantwoorden.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. S.N. (Saskia) Peijnenburg (088-433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Toegang tot een woning om bijvoorbeeld meters af te sluiten

Mag bijvoorbeeld een verhuurder of energieleverancier een woning betreden voor het verrichten van werkzaamheden? Lagere rechters dachten lange tijd van niet, maar het Gerechtshof Amsterdam oordeelde op 8 augustus 2017 van wel (GHAMS:2017:3210).

Cliënte levert onder andere energie en werd geconfronteerd met niet betalende klanten. Bij de betreffende woning was het niet mogelijk om “op afstand” de meters af te sluiten, daarvoor is betreden van de woning noodzakelijk. In de overeenkomst stond een verplichting aan de afnemer om toegang te verlenen voor (onder andere) het afsluiten van de meters. Wanneer die persoon daar dan mee in gebreke blijft, kan ex 3:299 BW jo 558 Rv toegang tot de woning worden verschaft, aldus ook het Gerechtshof. De leverancier mag zich (samen met de gerechtsdeurwaarder) toegang tot een woning verschaffen om meters van een wanbetaler af te sluiten. Leveranciers hoeven daarmee niet langer met lede ogen aan te zien dat wanbetalers “gratis” energie, water en warmte afnemen.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Ontslag uit hypotheek, kan een bank gedwongen worden? Soms wel ja.

Een echtpaar koopt een woning en enkele jaren later besluiten zij te gaan scheiden. De woning is minder waard dan de schuld bij de bank (staat onder water), waardoor verkoop niet mogelijk is. De man kan, gelet op zijn inkomen, de hypotheek evenmin overnemen. Dit echtpaar staat gelukkig op goede voet bij elkaar en dus trekt de vrouw in een huurwoning en blijft de man in de echtelijke woning wonen. Jarenlang. Zonder problemen. De hypotheek wordt maandelijks betaald, zelfs wanneer de man nog maar de helft van de hypotheekrente kan aftrekken (na het verbreken van een relatie mag de achterblijvende partij maximaal twee jaar de volledige hypotheekrente aftrekken) en ondertussen nog verder in inkomen is gedaald. Dan komt de vrouw in financiële problemen en doet een beroep op de WSNP. De bewindvoerder verlangt (logisch) dat de vrouw van haar aansprakelijkheid door de bank wordt ontslagen dan wel dat de woning wordt verkocht. Paniek! De man heeft een groot belang om in de woning te mogen blijven wonen. De bank heeft geen belang om niet mee te werken. Ja, de man voldoet niet aan de inkomenstoets maar heeft bewezen de hypotheekrente, zelfs met een onvolledig fiscaal voordeel, te kunnen betalen. En de vrouw valt sowieso weg als aansprakelijke partij. De bank weigert het ontslag desalniettemin omdat zij, ook naar zeer zorgvuldige heroverweging, menen niet om de inkomenstoets heen te kunnen.

Cliënt (de man) besluit de zaak voor te leggen aan het KIFID. Op 29 juni 2018 (zaaknummer 17.05097) deed het KIFID uitspraak. Conclusie: ook de bank mag een beroep doen op contractvrijheid en mag in de hoofdregel haar medewerking weigeren. Maar, niet als de weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. En daarvan is volgens het KIFID sprake: de belangen van de man wegen veel zwaarder dan de belangen van de bank. Conclusie: de bank moet meewerken aan het ontslag.

Een fantastisch resultaat voor cliënt. Dit is de tweede maal dat ik een zaak aan het KIFID voorleg en deze vorm van alternatieve geschillenbeslechting raad ik zeer aan. Het KIFID heeft echt geluisterd naar de belangen en gedurfd om deze uitspraak te doen, waarbij echt recht wordt gedaan aan de situatie.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Dit artikel is ook terug te lezen op LinkedIn!

Informatieplicht schuldenaar. Mooie uitspraak, maar nog steeds onvoldoende bescherming voor de schuldeiser.

Op 18 september 2018 heeft de rechtbank Amsterdam een interessante uitspraak gedaan over de informatieplicht van een schuldenaar (475g Rv) en wel in de conservatoire fase (RBAMS:2018:6641). De schuldeiser had verzocht dat de schuldenaar op straffe van een dwangsom zijn bronnen van inkomsten aan de deurwaarder diende op te geven en dat in de conservatoire fase. De rechtbank wijst deze vordering toe!

Een korte samenvatting van de zaak. Schuldeiser en schuldenaar hebben zaken met elkaar gedaan, de schuldenaar heeft daarbij talloze onjuistheden verteld en weigert bovendien goede openheid van zaken te geven. De schuldeiser lijdt daardoor behoorlijke schade, hij is zelf door een derde gedagvaard voor (afgerond) € 710.000. De schuldeiser wil deze schade – zo begrijp ik – verhalen op de schuldenaar. Er is reeds conservatoir beslag gelegd op o.a. onroerende zaken en aandelen, maar deze hebben alle onvoldoende zekerheid opgeleverd. Daarom heeft de schuldeiser er een objectief belang bij om ook conservatoir beslag onder derden, te weten de huidige inkomstenbron en bancaire instellingen te leggen. De schuldenaar is op grond van 475g Rv gehouden zijn bronnen van inkomsten op te geven aan de deurwaarder, maar weigert dit te doen omdat, zo stelt de schuldenaar, deze verplichting conservatoir niet geldt. En daar vangt de schuldenaar bot, de Amsterdamse Voorzieningenrechter oordeelt – terecht – dat deze verplichting conservatoir ook geldt. De vordering om op straffe van een dwangsom de inkomstenbronnen op te geven, wordt dan ook toegewezen.

Op zich een mooie overwinning. Maar wat als de schuldenaar de inkomstenbronnen ook daarna niet opgeeft? Wat heb je dan aan een dwangsom? De schuldenaar hikt toch al tegen een schuld van driekwart miljoen aan, wat zal een dwangsom dan voor indruk maken? Het is een mooie uitspraak, maar beschermt de schuldeiser eigenlijk helemaal niet. Ik maak daarom toch gebruik van de gelegenheid weer naar het Compendium Beslag- en executierecht (SDU) te verwijzen waarin ik beschrijf hoe belangrijk het is dat de schuldeiser in een dergelijke situatie de informatie kan halen, ook conservatoir. Het belang van deze wetswijziging blijkt wel uit de bovenstaande casus.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Derdenbeslag: en/of rekening

Er wordt derdenbeslag gelegd onder een bank en het saldo van een en/of rekening wordt getroffen. Valt dan het hele saldo onder het beslag, of werkt de onderlinge verhouding tussen de rekeninghouders door in het beslag?

Rechtbank Amsterdam oordeelt dat niet het gehele saldo onder het beslag valt en dat de onderlinge verhouding tussen de rekeninghouders doorwerkt in het beslag (RBAMS:2018:2982). Een volstrekt onjuiste beslissing dat schreeuwt om een hoger beroep. Een derdenbeslag is gebaseerd op artikel 475 Rv. Hoewel de spreektaal is dat je beslag legt “op een bankrekening”, is dat formeel juridisch onjuist. Er wordt beslag gelegd op de vordering die beslagene heeft op de bank. Tenzij in de overeenkomst met de bank is bepaald over welk deel van het creditsaldo één rekeninghouder mag beschikken of tenzij er sprake is van een situatie genoemd in 1:96 BW, kan iedere rekeninghouder jegens de bank het gehele saldo opeisen en treft aldus het beslag ook de gehele vordering. Een onjuiste uitspraak van de rechtbank, dat hopelijk in hoger beroep zal worden gecorrigeerd.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Dit artikel is ook terug te lezen op LinkedIn!

Compendium Beslag- en Executierecht, informatiebevoegdheid

Op 11 oktober aanstaande is het boek Compendium Beslag- en Executierecht (SDU) gepresenteerd in Den Haag. Ik mag mij trots één van de auteurs van dit boek noemen. Het hoofdstuk van mijn hand gaat over de informatiebevoegdheid van de gerechtsdeurwaarder. Ik meen dat deze veel te beperkt is en dat daarmee de rechtszekerheid in het geding komt. Ik meen daarom dat deze uitgebreid dient te worden en niet alleen ten behoeve van de “gewone” tenuitvoerlegging van titels. Natuurlijk begin ik daar wel mee. Immers, wanneer de gerechtsdeurwaarder beschikt over alle relevante informatie kan hij een goede afweging maken tussen de beslagmogelijkheden en – indien er geen vermogen is – tijdig de executie staken voordat er hoge kosten zijn gemaakt.

Zoals gezegd beperk ik mij echter niet tot de executiefase. Ik richt mij ten tweede namelijk ook op de fase van de procesinleiding. Het zou in mijn ogen namelijk veel beter zijn om een schuldeiser bij de procesinleiding al voor te kunnen lichten of er wel verhaalsmogelijkheden zijn. Dan kan de schuldeiser, voordat de grote kosten zijn gemaakt, al beslissen of de procedure wel proceseconomisch zinvol is. Die informatiebevoegdheid zou tegelijkertijd de ongelijkheid tussen schuldeisers kunnen overbruggen: niet alleen de schuldeiser die kennis heeft van verhaalsmogelijkheden kan conservatoir beslag leggen, maar alle schuldeisers (met inachtneming van de wettelijke bepalingen uiteraard).

Ten derde ga ik nog een stap verder, namelijk welke mogelijkheden een goede informatiebevoegdheid biedt aan andere rechtsgebieden. Denk bijvoorbeeld aan het familierecht. De alimentatiegerechtigde denkt dat de alimentatieplichtige meer is gaan verdienen, of andersom. Wanneer partijen niet tot elkaar komen, wordt nu vaak een procedure gestart. Niet zelden nodeloos met alle gevolgen (voor de kinderen) van dien. Hoe mooi zou het zijn wanneer een partij in het familierecht aan de deurwaarder (met de nodige waarborgen) mag / moet vragen of het inkomen (substantieel, bijvoorbeeld meer dan 10%) gewijzigd is. Dat zou vele nodeloze procedures en kinderleed kunnen voorkomen.

Kortom een zeer belangrijk boek en een belangrijk hoofdstuk. Ik hoop dat het boek de wetgever bereikt en er mee aan de slag gaat. De betrokken partijen verdienen het!

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Beslagvrije voet geëmigreerde, hoe zit het ook al weer?

Een schuldenaar emigreert naar het buitenland, maar heeft nog inkomen in Nederland (AOW, pensioen). Dan geldt in de hoofdregel géén beslagvrije voet (artikel 475e Rv), tenzij de schuldenaar aantoont onvoldoende middelen van bestaan te hebben. In dat geval kan de kantonrechter toch een beslagvrije voet bepalen. Helder, maar het artikel bepaalt niet welke beslagvrije voet in die situatie geldt. Het maakt immers nogal uit of iemand in Indonesië of België woont.

Er bestaat een wet die het antwoord op die vraag eenvoudig geeft: de Remigratiewet. Het SVB in Leiden verstrekt remigranten een uitkering op sociaal minimumniveau van het betreffende land. Een zoekopdracht op internet op de zoektermen “remigratieuitkering” + het betreffende land, geeft als eerste hit een verwijzing naar de website van het SVB.

En aangezien de Nederlandse beslagvrije voet 90% van het sociaal minimum bedraagt, is het ook logisch dat de geëmigreerde een beslagvrije voet krijgt die gelijk is aan 90% van de remigratienorm, aldus Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (GHSHE:2012:BV3467).

Recent oordeelde rechtbank Maastricht dat het netto inkomen het uitgangspunt zou zijn, dit lijkt mij dan ook een onjuiste uitspraak (RBLIM:2018:6925).

Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem gerust en vrijblijvend contact op met mevrouw mr. Saskia Peijnenburg (088 – 433 14 14 / s.peijnenburg@abmaschreurs.nl).

Dit artikel is ook terug te lezen op LinkedIn!

Compendium Beslag- en Executierecht

Op 11 oktober 2018 wordt het boek Compendium Beslag- en Executierecht (SDU) gepresenteerd in Den Haag. Onze nieuwe college Saskia Peijnenburg mag zich één van de auteurs van dit boek noemen. Het hoofdstuk van haar hand gaat over de informatiebevoegdheid van de gerechtsdeurwaarder. In haar blog op Linkedin doet zij verslag van haar mening over dit onderwerp. Klik op de link om hierover meer te lezen: https://www.linkedin.com/pulse/compendium-beslag-en-executierecht-saskia-peijnenburg/

 

Bedrijfsoverdracht onroerende zaken in de familiesfeer

Beleidsbesluit brengt verandering over de toepasselijkheid van de vrijstelling van overdrachtsbelasting. Tot nu toe mocht een ontvangen familielid onroerende zaken niet direct daarna in een bv inbrengen. De vrijstelling was namelijk dan niet van toepassing, omdat de onderneming formeel niet voortgezet zou worden door een familielid, maar door een bv. Dat deze bv voor 100% door het familielid gehouden wordt, bracht hier geen verandering in.

Een goedkeuring van 25 mei 2018 (gepubliceerd 4 juni in Staatscourant 2018, 30213) maakt een einde aan deze situatie. Voor de volledige tekst klik hier.

Wilt u meer weten over de bedrijfsoverdracht en de overdrachtsbelasting? Neem dan contact op met mij: s.karem@abmaschreurs.nl of 088- 433 14 14